最高法院｜“甘肃银行神舟兴陇”卡起识别服务来源的是“甘肃银行”，不是“神舟兴陇”
核心观点：
涉案银行卡与涉案商标
一、法律法规
《商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《商标法》第五十九条第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加区别标识。
二、判决结果
一审法院（珠海中院）：甘肃银行享有“神舟兴陇”字样的在先使用权，不侵权。
二审法院（广东高院）：侵权，被告支付一审原告合理开支47744元。
再审法院（最高法院）：不侵权，撤销二审判决，维持一审判决。
三、判决理由
一审法院（珠海中院）：（1）思睿观通公司与金石公司注册商标的核定服务项目类别是第36类“保险、银行、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保”，被诉侵权服务类别为银行借记卡，为银行的储蓄业务服务，“神舟兴陇”商标核定服务类别含“银行”类别，因此，甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”商标，足以使相关公众认为其存在特定联系，产生误认从而造成混淆。因此，被诉侵权商标的服务类别与思睿观通公司、金石公司所有的“神舟兴陇”注册商标核定的服务类别为类似类别。甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与涉案商标相同的商标。（2）甘肃银行“神舟兴陇借记卡”在发行之前，从2012年4月始，经历了设计、审批、检测、制造等一系列严谨的程序，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用，早于思睿观通公司与金石公司申请注册的时间2012年7月31日。尽管“神舟兴陇卡”最后的发行时间2013年1月晚于注册时间，但早于“神舟兴陇”商标的初审公告日期2013年9月27日以及注册日期2013年12月。也即甘肃银行在并不知晓“神舟兴陇”字样已申请商标注册的情况下，已经发行“神舟兴陇卡”并在一定范围使用且有一定影响，构成在先使用。尽管甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与思睿观通公司、金石公司注册商标相同的商标，但由于构成在先使用，甘肃银行可以在原使用范围内继续使用“神舟兴陇”商标作为其银行卡的名称。
二审法院（广东高院）：一审法院判决甘肃银行可以在原有范围内继续使用“神舟兴陇”银行卡，依据是商标法第五十九条第三款，因此，判断甘肃银行是否能够在原有范围内继续使用“神舟兴陇”商标的关键，一是确认“神舟兴陇”注册商标申请日2012年7月31日之前，甘肃银行是否已经使用了“神舟兴陇”商标。二是如果使用，是否已经具有一定影响。根据二审法院查明，在“神舟兴陇”注册商标申请日2012年7月31日之前，虽然甘肃银行在内部审批过程中使用了“神舟兴陇卡”或“神舟兴陇借记卡”的表述，但是尚未实际发行该银行卡，也没有面向社会相关公众推广宣传，因此这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”表述的行为，并非商标法意义上的在商业活动中用于识别商品或服务来源的使用行为，同时这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”的行为也不可能在社会相关公众中产生影响。直到2013年1月甘肃银行神舟兴陇银行卡正式发行，才开始进行商标法意义上的使用“神舟兴陇”标识的行为。因此，一审法院适用商标法第五十九条第三款规定处理本案，属于适用法律错误。
甘肃银行在银行卡上使用“神舟兴陇”标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用；同时，甘肃银行在银行卡上使用的“神舟兴陇”标识与注册商标文字基本相同，因此属于在同一种银行服务类别上使用与注册商标相同的商标。甘肃银行未经商标注册人的许可，在同一种银行服务类别上使用与注册商标相同的商标，构成侵犯注册商标专用权。
甘肃银行和金邦达公司还主张，本案应当适用《商标审查及审理标准》就特定关系人抢注他人在先使用的商标审理标准。即，关于“在先使用”的界定，在先使用不仅包括在实际销售的商品、服务上使用和推广宣传，还包括为“系争商标的商品/服务投入中国市场而进行的实际准备活动。”另就举证责任方面，《商标审理及审理标准》确定，“在先使用人只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响。”对此二审法院认为，特定关系人是指因合同、业务往来或其他关系明知他人商标的人。因为特定关系人抢注他人商标的行为违反了诚实信用原则，侵害了在先商标使用人或者利害关系人的合法权益，理应予以规制。但是，由于甘肃银行和金邦达公司未提供证据证明涉案商标注册人平凉汇丰公司属于特定关系人，也不能证明思睿观通公司与金石公司相继受让涉案注册商标有不正当情形。因此，本案并不能适用上述规定。
再审法院（最高法院）：银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。在我国，作为银行服务的一项业务，银行卡服务的来源是银行，而不是其他民事主体，这是持卡人、商户及其他消费者共同知晓的，容易识别而不至于混淆。在本案中，甘肃银行在该行发行的借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如前所述银行卡业务的特点，在“甘肃银行神舟兴陇卡”字样中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用。这是判断本案是否构成侵犯商标权的关键所在。二审法院认定，“甘肃银行在银行卡上使用‘神舟兴陇’标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用”，并且在此基础上判决承担侵权责任，显然不当，应予纠正。一审法院判决认定甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权，并且在此基础上驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求，判决结果是正确的，应予维持。
合议庭：林广海、秦元明、马秀荣
判决书全文
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法民再139号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃银行股份有限公司。
住所地：甘肃省兰州市城关区甘南路**。
法定代表人：李鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建社，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田玉兰，甘肃省知识产权事务中心诉讼代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安思睿观通品牌营销策划有限公司。
住所地：陕西省西安市高新区唐延路CLASS国际公馆********
法定代表人：李华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉麟，广东一麟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴锦文，广东一麟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：平凉市金石商贸有限责任公司。
住所地：甘肃省平凉市崆峒区中山商场**东路**
法定代表人：者月英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘占林，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆星州，广东非凡律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：金邦达有限公司（原珠海市金邦达保密卡有限公司）。
住所地：广东省珠海市前山福溪金邦达大厦
法定代表人：卢闰霆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡波，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
再审申请人甘肃银行股份有限公司（以下简称甘肃银行）因与被申请人西安思睿观通品牌营销策划有限公司（以下简称思睿观通公司）、平凉市金石商贸有限责任公司（以下简称金石公司）、一审被告、二审被上诉人金邦达有限公司（以下简称金邦达公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终601号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月14日作出（2018）最高法民申3142号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。甘肃银行的委托诉讼代理人李建社、田玉兰，思睿观通公司的委托诉讼代理人李玉麟、吴锦文，金石公司的委托诉讼代理人刘占林、陆星州，金邦达公司的委托诉讼代理人胡波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃银行申请再审称，（一）二审法院对甘肃银行提交的《关于对西安思睿观通品牌营销策划有限公司伪造证据行为依法进行处罚的申请》置之不理。
（二）二审法院在明知“神舟兴陇”商标（以下简称涉案商标）已经连续三年没有使用、且甘肃银行已经针对涉案商标提起三年不使用撤销申请的情况下，仍作出对甘肃银行不利的判决。
（三）二审法院认定甘肃银行和金邦达公司未提供证据证明涉案商标最初的申请注册人平凉汇丰商贸有限公司（以下简称平凉汇丰公司）属于特定关系人，认定事实不清。1.《商标审查及审理标准》在“特定关系人抢注他人在先使用商标审理标准”中规定：“本条所指在先使用还包括为标有系争商标的商品/服务投入中国市场而进行的实际准备活动。在先使用人只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响。”2.在案证据能够证明平凉汇丰公司及其原法定代表人朱帅桦为“特定关系人”。（1）朱帅桦以自身和平凉汇丰公司及西藏五谷酿酒平凉销售有限公司（以下简称五谷公司）的名义，抢注了大量国内外知名品牌，并且并非为自己使用，而是协迫他人高价受让商标或进行“索赔”，以此谋取非法利益。（2）朱帅桦本人及其平凉汇丰公司距甘肃银行最近营业网点仅米之遥，且长期住在甘肃省平凉市，有条件获知甘肃银行将要发行“神舟兴陇”借记卡的信息。（3）朱帅桦以五谷公司的名义，于2008年曾抢注了甘肃银行发行的“广成卡”商标并以此进行“索赔”，并在前述纠纷过程中，又以平凉汇丰公司的名义抢注了甘肃银行“神舟兴陇”借记卡名称。（4）平凉汇丰公司将涉案商标转让给思睿观通公司，以及思睿观通公司将商标再次转让给金石公司，并非为了商标使用，而是为了掩盖平凉汇丰公司和朱帅桦的“特定关系人”身份。（四）北京知识产权法院（2017）京73行初510号行政判决（以下简称510号判决）对涉案商标的不正当性作出明确评判，证明涉案商标是以不正当手段取得。
故请求，撤销二审判决，维持一审判决或者依法改判；一、二审的诉讼费用由思睿观通公司、金石公司承担。
思睿观通公司提交意见称，（一）涉案商标合法有效，依法应予保护。
（二）涉案商标在核定服务上一直广泛宣传和使用，已具备一定的知名度。被申请人使用涉案商标销售兰州东部批发市场联合甘肃、宁夏、青海服饰批发商联盟发行的代金卡，并且在当地报纸和相关杂志进行了宣传。
（三）甘肃银行提供的证据不足以证明其在涉案商标申请日前，已经使用“神舟兴陇”标识并且具备一定影响。1.甘肃银行一审中提交的申报材料仅为打印件，并非原件，且制作时间不详，不能认定其真实性。2.甘肃银行一审中提交的制卡合同并无原件，且内容不全，不能认定其真实性。3.甘肃银行对外宣传正式发行第一张借记卡的时间比涉案商标申请注册日晚了半年。4.甘肃银行借记卡样卡于2014年5月27日获得批准，晚于涉案商标申请注册日。
（四）甘肃银行、金邦达公司的行为侵犯了涉案商标。1.甘肃银行发行的借记卡上标识“神舟兴陇”，在相同商品上将与他人注册商标相同的标识作为商品名称或商品装潢使用，构成侵犯涉案商标。2.甘肃银行与金邦达公司未尽到合理注意义务。3.甘肃银行与金邦达公司在主观上有侵权故意。故请求驳回甘肃银行的再审申请。
金石公司提交意见称，甘肃银行提供的证据不足以证明其在涉案商标申请日前，已经使用“神舟兴陇”标识并且具有一定影响，本案不应适用《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第三款的规定。故请求驳回甘肃银行的再审申请理由。
金邦达公司提交意见称，（一）被诉侵权产品对“神舟兴陇”字样的使用不属于商标性使用，只是作为卡的名称使用，不构成商标侵权。（二）在涉案商标申请日前，甘肃银行已经在先使用“神舟兴陇”字样并具有一定影响。（三）二审法院关于金邦达公司不构成帮助侵权，无须承担民事赔偿责任的认定正确。（四）思睿观通公司、金石公司未能证明此前三年实际使用了涉案商标，也不能证明存在其他损失，甘肃银行和金邦达公司无需承担赔偿责任。
思睿观通公司与金石公司向一审法院起诉请求：1.判令甘肃银行立即停止侵犯思睿观通公司与金石公司注册商标专用权行为，停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标，停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡，停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标；2.判令甘肃银行赔偿思睿观通公司与金石公司经济损失人民币500万元；3.判令甘肃银行赔偿思睿观通公司与金石公司制止侵权行为的支出费用人民币20万元；4.判令金邦达公司停止印制带有“神舟兴陇”标识的银行卡等产品；5.判令金邦达公司对上述第二、三项诉求承担连带清偿责任；6.判令本案的诉讼费、司法会计鉴定费由甘肃银行和金邦达公司共同承担。
一审法院审理查明，涉案商标的申请日期为2012年7月31日，初审公告日期为2013年9月27日，注册日期为2013年12月28日。2013年9月11日，涉案商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让给思睿观通公司。2013年12月28日，思睿观通公司作为注册人，获得注册号为第11285851号涉案商标注册证，注册有效期为2013年12月28日至2023年12月27日，核定服务项目为第36类：保险、银行、金融服务、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保（第36类）。
2014年2月15日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标许可使用协议》，约定思睿观通公司以排他使用许可方式授权金石公司在中华人民共和国境内（不包含港澳台地区）使用涉案商标。2014年4月20日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标转让协议》，约定思睿观通公司将“神舟兴陇”注册商标转让给金石公司。2015年9月13日，商标局核发商标转让证明，核准金石公司为“神舟兴陇”注册商标受让人。
2014年5月-7月，兰州晨报、鑫报、服饰资讯杂志等媒体相继刊登《甘肃青海宁夏服饰批发商联盟启动——神州兴陇代金卡正式发行》等报道文章及宣传资料。
2014年10月15日，北京市中闻律师事务所向北京市国立公证处申请通过截图、打印的方式对相关网站网页内容进行保全。北京市国立公证处于2014年10月16日出具了（2014）京国立内证字第8943号公证书。根据该公证书记载，2014年10月15日，北京市中闻律师事务所委派的单秋颖在公证处工作人员的监督下，使用公证处的台式电脑，通过ADSL进入互联网，将搜索的页面显示内容进行截屏，并将截屏内容粘贴保存于“2014-10-15保全”Word文档。结束操作后，由公证人员将“2014-10-15保全”Word文档进行打印，共计打印38页。上述38页打印件附于公证书后。
上述公证书打印件显示，输入“神舟兴陇”可百度搜索到诸如2012年9月初，甘肃银行上报了“神舟兴陇卡”首次发卡技术标准的申报材料；2013年1月10日甘肃银行神舟兴陇卡正式发行；2013年3月15日兰州工业学院财务处发布《关于办理甘肃银行神舟兴陇卡的通知》等网页内容。
2015年5月15日，金石公司的委托代理人麻晓伟向宁夏固原市原州区公证处申请通过截图、打印的方式对相关网站网页内容进行证据保全。固原市原州区公证处于2015年5月18日出具了（2015）宁固原证字第992号公证书。根据该公证书记载，2015年5月16日，金石公司的委托代理人麻晓伟在公证处工作人员的监督下，使用公证员的办公电脑，将搜索的页面显示内容进行截屏，并将截屏内容粘贴保存于“2015-05-16保全证据”文档并打印。上述5页打印件附于公证书后。上述公证书打印件显示“甘肃银行神舟兴陇卡发卡突破200万张”等内容。
另查明，2012年4月6日，甘肃银行向甘肃银监局呈报甘银发[2012]40号《关于开办神舟借记卡业务的请示》，该文件显示“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容。2012年5月27日，中国银联加盖“中国银联入网业务审核专用章”出具《银联卡样卡设计审查结果通知书》，项目名称为“甘肃银行神舟兴陇卡PBOC2.0双界面IC借记普卡”。2012年6月20日，甘肃银行与广东楚天龙智能卡有限公司（以下简称楚天龙公司）签订了《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同约定的制造项目为“甘肃银行神舟兴陇卡”。2012年7月16日、7月18日银行卡检测中心出具了两份编号分别为CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《检测报告》，报告明确列明送检样品名称为“甘肃银行神舟兴陇借记卡”。
再查明，思睿观通公司与金石公司提交了公证费发票、委托代理合同和律师费发票等证据，主张为制止侵权行为已支出律师费44444元和公证费3300元。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.思睿观通公司是否具备主体资格的问题；2.甘肃银行对“神舟兴陇”字样使用时间的确定问题；3.甘肃银行是否侵害了思睿观通公司与金石公司的注册商标专用权。一审法院对此评述如下：
（一）关于思睿观通公司是否具备主体资格的问题。思睿观通公司于2013年9月11日通过转让取得“神舟兴陇”商标所有权，于2014年4月20日与金石公司签订《商标转让协议》，2013年9月11日至2014年4月20日期间，思睿观通公司均是涉案“神舟兴陇”商标的持有人，而此后金石公司为“神舟兴陇”商标的持有人，两者与本案均有直接利害关系，思睿观通公司起诉主张有效持有该商标期间的权益，应予许可。甘肃银行、金邦达公司认为思睿观通公司主体不适格，理由不成立，一审法院不予支持。
（二）关于甘肃银行对神舟兴陇字样使用时间的确定问题。甘肃银行对其在先使用“神舟兴陇借记卡”的事实提供了其一系列的装订在册的申报材料予以佐证，上述申报材料虽有部分为影印件，但显示的装订时间为2012年9月，甘肃银行主张上述申报材料是存于其单位的装订在册的档案材料，一审法院予以采信。思睿观通公司与金石公司虽对其真实性提出异议，但没有提出反证予以反驳，一审法院对上述申报材料的真实性予以确认。上述申报材料显示，2012年4月，甘肃银行就“神舟兴陇卡”事宜报请省银监局审批，在《关于开办神舟借记卡业务的请示》中明文提出“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容；2012年5月，甘肃银行就“神舟兴陇卡”与生产厂商楚天龙公司确认了相关制造规格并确定“神舟兴陇卡”的卡样；2012年6月和7月，甘肃银行按照相关规定就楚天龙公司所制造的“神舟兴陇卡”样卡在国家银行卡检测中心分别进行了两次检测，国家银行卡检测中心于2012年7月16日和18日分别出具两份《检测报告》；2012年6月20日，甘肃银行与楚天龙公司签订《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同中约定制造的卡片名为“神舟兴陇卡”。
综上，一审法院确认“神舟兴陇借记卡”在发行之前，从2012年4月始，甘肃银行在设计、审批、检测、制造“神舟兴陇借记卡”的过程中，已经使用了“神舟兴陇”字样。
（三）关于甘肃银行是否侵害了思睿观通公司与金石公司的注册商标专用权的问题。
首先，关于被诉侵权商标的服务类别与思睿观通公司、金石公司注册商标核定服务项目类别是否为同一服务类别或者类似服务类别的问题。本案中，思睿观通公司与金石公司注册商标的核定服务项目类别是第36类“保险、银行、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保”，被诉侵权服务类别为银行借记卡，为银行的储蓄业务服务，“神舟兴陇”商标核定服务类别含“银行”类别，因此，甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”商标，足以使相关公众认为其存在特定联系，产生误认从而造成混淆。因此，被诉侵权商标的服务类别与思睿观通公司、金石公司所有的“神舟兴陇”注册商标核定的服务类别为类似类别。甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与涉案商标相同的商标。
其次，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用是否属于在先使用的问题。如前所述，“神舟兴陇借记卡”在发行之前，从2012年4月始，经历了设计、审批、检测、制造等一系列严谨的程序，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用，早于思睿观通公司与金石公司申请注册的时间2012年7月31日。尽管“神舟兴陇卡”最后的发行时间2013年1月晚于注册时间，但早于“神舟兴陇”商标的初审公告日期2013年9月27日以及注册日期2013年12月。也即甘肃银行在并不知晓“神舟兴陇”字样已申请商标注册的情况下，已经发行“神舟兴陇卡”并在一定范围使用且有一定影响，构成在先使用。根据商标法第五十九条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加区别标识”。尽管甘肃银行在其发行的银行卡上使用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与思睿观通公司、金石公司注册商标相同的商标，但由于构成在先使用，甘肃银行可以在原使用范围内继续使用“神舟兴陇”商标作为其银行卡的名称。
综上所述，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用属于在先使用，没有侵犯思睿观通公司与金石公司的涉案商标专用权，思睿观通公司与金石公司无权禁止甘肃银行在其银行卡上继续使用“神舟兴陇”商标。思睿观通公司与金石公司要求甘肃银行停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标，停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡，停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标并赔偿损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权。思睿观通公司与金石公司要求金邦达公司停止生产并销毁带有“神舟兴陇”标识的银行卡等产品并承担连带赔偿责任，一审法院亦不予支持。一审法院判决驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求；一审案件受理费人民币49200元，由思睿观通公司、金石公司负担。
思睿观通公司、金石公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持其一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由甘肃银行、金邦达公司负担。
事实与理由：1.涉案商标为合法申请，并已获得注册，受法律保护，任何侵犯注册商标专用权的行为均应受法律惩处。2014年2月15日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标许可使用协议》，约定思睿观通公司以排他性许可方式授权金石公司在中华人民共和国境内使用“神舟兴陇”注册商标。2014年4月20日，思睿观通公司与金石公司签订了《商标转让协议》，约定思睿观通公司将“神舟兴陇”注册商标转让给金石公司。思睿观通公司与金石公司就转让“神舟兴陇”注册商标向商标局申请审批。2015年9月25日，“神舟兴陇”注册商标转让完成，金石公司为商标的持有人。2.涉案商标在核定服务范围内一直广泛宣传和使用，已具备一定的知名度。兰州东部批发市场联合甘肃、宁夏、青海服饰批发商联盟发行使用标注神舟兴陇注册商标的代金卡，在当地报纸和相关杂志宣传，在公司产品陈列室、公司网站上持续使用神舟兴陇注册商标并进行宣传，涉案商标专用权应受法律保护。3.一审法院认定甘肃银行内部审批程序构成在先使用权明显错误。甘肃银行始终缺乏在注册商标申请日前使用的有效证据，缺乏在先使用已经产生了一定影响的实质证据。4.甘肃银行、金邦达公司侵犯涉案商标专用权事实清楚，证据确凿，足以认定侵权。甘肃银行在与涉案商标核定的相同的商品类别上使用相同的标志，已经侵犯了注册商标，而且主观上存在侵权故意，应当承担赔偿责任。
思睿观通公司与金石公司在二审提交国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第0000102351号《关于第11285851号“神舟兴陇”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称第102351号裁定），以及510号行政判决。
甘肃银行和金邦达公司经质证，对上述证据的真实性没有异议，但认为结论与事实不符。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院另查明，（一）2016年11月30日，商标评审委员会作出第102351号裁定，对甘肃银行对涉案商标提出的无效宣告请求作出裁决。商标评审委员会认为，本案中缺乏相应证据证明被申请人注册争议商标的不正当性，故裁定争议商标予以维持。甘肃银行随即向北京知识产权法院提出行政诉讼。2017年12月19日，北京知识产权法院作出510号行政判决，认为涉案商标的注册未违反商标法第三十二条之规定，商标评审委员会对此认定正确，遂判决驳回甘肃银行的诉讼请求。（二）涉案商标的申请日期是2012年7月31日，申请人是平凉汇丰公司，2013年9月11日，该公司将注册商标转让给思睿观通公司。（三）涉案商标为楷体文字商标。甘肃银行在借记卡上使用“神舟兴陇”标识的方式为在借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。（四）金邦达公司参与了被诉侵权的“神舟兴陇”银行卡的印制行为。（五）2016年8月12日《鑫报》刊登“更正”，内容为：鑫报2014年5月15日刊登于A05版的《神州兴陇代金卡正式发行》一文，标题及文中出现的“神州”应为“神舟”，特此更正。
二审法院认为，涉案商标经商标局核准注册，目前处于合法有效状态，依法应予保护。本案二审的审理焦点是：（一）甘肃银行使用“神舟兴陇”银行卡是否侵害涉案商标注册商标专用权；（二）如果构成侵权，甘肃银行和金邦达公司各自应当承担的民事责任。
（一）关于甘肃银行使用“神舟兴陇”银行卡是否侵害涉案商标专用权的问题。
思睿观通公司与金石公司上诉主张甘肃银行使用“神舟兴陇”银行卡侵害涉案“神舟兴陇”注册商标专用权，认为一审法院判决甘肃银行可以在原有范围内继续使用“神舟兴陇”银行卡于法无据。二审法院认为，一审法院判决甘肃银行可以在原有范围内继续使用“神舟兴陇”银行卡，依据是商标法第五十九条第三款，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加区别标识”。因此，判断甘肃银行是否能够在原有范围内继续使用“神舟兴陇”商标的关键，一是确认“神舟兴陇”注册商标申请日2012年7月31日之前，甘肃银行是否已经使用了“神舟兴陇”商标。二是如果使用，是否已经具有一定影响。根据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据查明的事实，2012年4月6日，甘肃银行向甘肃银监局呈报甘银发[2012]40号《关于开办神舟借记卡业务的请示》，该文件显示“卡名审定为：甘肃银行神舟兴陇卡”、“神舟兴陇卡入网前的准备”等内容。2012年5月27日，中国银联加盖“中国银联入网业务审核专用章”出具《银联卡样卡设计审查结果通知书》，项目名称为“甘肃银行神舟兴陇卡PBOC2.0双界面IC借记普卡”。2012年6月20日，甘肃银行与广东楚天龙智能卡有限公司签订了《甘肃银行股份有限公司借记卡及卡片个人化制作合同》，合同约定的制造项目为“甘肃银行神舟兴陇卡”。2012年7月16日、7月18日银行卡检测中心出具了两份编号分别为CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《检测报告》，报告明确列明送检样品名称为“甘肃银行神舟兴陇借记卡”。显然，在“神舟兴陇”注册商标申请日2012年7月31日之前，虽然甘肃银行在内部审批过程中使用了“神舟兴陇卡”或“神舟兴陇借记卡”的表述，但是尚未实际发行该银行卡，也没有面向社会相关公众推广宣传，因此这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”表述的行为，并非商标法意义上的在商业活动中用于识别商品或服务来源的使用行为，同时这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”的行为也不可能在社会相关公众中产生影响。直到2013年1月甘肃银行神舟兴陇银行卡正式发行，才开始进行商标法意义上的使用“神舟兴陇”标识的行为。因此，一审法院适用商标法第五十九条第三款规定处理本案，属于适用法律错误，二审法院依法予以纠正。
甘肃银行在银行卡上使用“神舟兴陇”标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用；同时，甘肃银行在银行卡上使用的“神舟兴陇”标识与注册商标文字基本相同，因此属于在同一种银行服务类别上使用与注册商标相同的商标。甘肃银行未经商标注册人的许可，在同一种银行服务类别上使用与注册商标相同的商标，构成侵犯注册商标专用权。一审法院认定被诉侵权商标的服务类别与“神舟兴陇”注册商标核定的服务类别为类似服务，同时认为甘肃银行在银行卡上使用“神舟兴陇”标识不构成侵权，适用法律错误，二审法院依法予以纠正。
甘肃银行和金邦达公司还主张，本案应当适用《商标审查及审理标准》就特定关系人抢注他人在先使用的商标审理标准。即，关于“在先使用”的界定，在先使用不仅包括在实际销售的商品、服务上使用和推广宣传，还包括为“系争商标的商品/服务投入中国市场而进行的实际准备活动。”另就举证责任方面，《商标审理及审理标准》确定，“在先使用人只需证明商标已经使用，无需证明商标通过使用具有了一定影响。”对此二审法院认为，特定关系人是指因合同、业务往来或其他关系明知他人商标的人。因为特定关系人抢注他人商标的行为违反了诚实信用原则，侵害了在先商标使用人或者利害关系人的合法权益，理应予以规制。但是，由于甘肃银行和金邦达公司未提供证据证明涉案商标注册人平凉汇丰公司属于特定关系人，也不能证明思睿观通公司与金石公司相继受让涉案注册商标有不正当情形。因此，本案并不能适用上述规定。
应当指出，依法授权的注册商标受法律保护。为了稳定社会经济秩序，促进交易安全和效率，在注册商标享有专用权期间，商标权人有权阻止他人在同一种或类似商品或服务上使用相同或近似的商标，有权自己或许可他人规范使用注册商标。目前，涉案商标已由商标局依法审核发放注册商标证书，商标评审委员会和北京知识产权法院也先后经审理，认为目前缺乏相应证据证明申请注册涉案商标有不正当性，涉案商标应当予以注册。因此，二审法院在审理商标民事侵权案件中，不宜越权评价被授权注册商标的正当性。甘肃银行发行“神舟兴陇”银行卡是典型的商业行为，理应把控好商业风险，事先做好商标检索和商标申请工作，否则不得不在发生商业风险后承担相应的法律责任。
（二）关于甘肃银行和金邦达公司应当承担的民事责任问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因甘肃银行实施了侵犯涉案“神舟兴陇”注册商标专用权的行为，应当立即停止侵权行为，即停止使用、发行具有“神舟兴陇”标识的银行卡等行为，同时应依法赔偿注册商标专用权人的经济损失。商标法第五十七条第（六）项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，金邦达公司虽然提供了印制侵权银行卡的服务，但在甘肃银行持有甘肃银监局和中国银联等相关主管部门对“甘肃银行神舟兴陇卡”审批文件的情况下，认定金邦达公司系故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件的依据不足。故金邦达公司应当立即停止印制侵权银行卡的行为，但无需承担赔偿责任。
关于确认赔偿损失数额的问题。思睿观通公司和金石公司为了证明自己有实际使用注册商标的行为，提交有2014年5月-7月，兰州晨报、鑫报、服饰资讯杂志等媒体相继刊登《甘肃青海宁夏服饰批发商联盟启动——神州兴陇代金卡正式发行》等报道文章及宣传资料。对此，二审法院认为，首先，商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据上述证据，代金卡并非核定使用的商品种类，并不是对注册商标的规范使用，不能作为主张赔偿的依据。其次，代金卡所标示的“神州兴陇”标识并非涉案“神舟兴陇”注册商标，虽然后来曾有更正声明，但是对相关公众而言，长期起到识别商品和服务来源作用的是“神州兴陇”标识，这一事实不会随更正声明而改变。因此，因本案注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过涉案“神州兴陇”注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，故甘肃银行根据本案实际情况，不需要承担赔偿损失的民事责任。但是，甘肃银行应当支付思睿观通公司与金石公司为制止侵权行为而支付的合理开支，包括有委托代理合同、律师费发票、公证费发票等证据支持的律师费44444元和公证费3300元。
综上所述，二审法院判决：甘肃银行立即停止使用、发行有“神舟兴陇”标识的银行卡等侵害涉案商标的行为；甘肃银行于本判决发生法律效力之日起十日内支付思睿观通公司、金石公司为制止侵权行为的合理开支47744元；金邦达公司于本判决发生法律效力之日起立即停止印制有“神舟兴陇”标识的银行卡；驳回思睿观通公司、金石公司的其他诉讼请求。
甘肃银行在再审中提交了以下新证据：
证据1：商标评审委员会于2018年12月14日作出的商评字[2018]第236320号《关于第11285851号“神舟兴陇”商标撤销复审决定书》（以下简称第236320号决定），证明涉案商标已被撤销；
证据2：商标评审委员会于2018年8月23日作出的《商标评审申请受理通知书》，证明甘肃银行已再次对涉案商标提起无效宣告申请；
证据3：《户籍证明》，证明金石公司的法定代表人系朱帅桦之妻；
证据4：商标统计表及商标详情表，证明金石公司共有4个“神舟兴陇”商标；
证据5：《民事起诉状》及兰州市中级人民法院《民事裁定书》，证明金石公司依据另一“神舟兴陇”商标再次对甘肃银行提起商标侵权诉讼。金石公司及思睿观通公司认可前述证据的真实性、合法性，不认可证明目的。
本院再审查明，2014年5月27日，中国银联加盖“中国银联入网业务审核专用章”出具《银联卡样卡设计审查结果通知书》，项目名称为“甘肃银行神舟兴陇卡PBOC2.0双界面IC借记普卡”。一、二审认定前述通知书的出具时间为“2012年5月27日”有误，本院予以纠正。对一、二审查明的其他事实，本院予以确认。
本院另查明，思睿观通公司成立于2009年8月18日，经营范围为：企业形象设计；品牌策划推广；广告的设计、制作、代理、发布；会议服务；礼仪庆典服务；产品包装设计；工艺美术品的设计；房地产营销策划；代理销售。金石公司成立于2014年4月1日，经营范围为：日用百货、文化用品、办公用品、劳保用品、服装、电子产品、包装材料、通讯设备、水暖器材批发与零售。该公司的法定代表人为朱帅桦之妻者月英。前述510号判决曾认定甘肃银行提交的证据确实能够证明金石公司取得涉案商标存在不正当之处。
本院对甘肃银行在申请再审理由中所提及的平凉汇丰公司和五谷公司相关情况查明如下：涉案商标最初申请注册人为平凉汇丰公司，该公司成立于2000年7月7日，经营范围为：日用百货、家用电器、照明器材、皮革制品、针纺织品、洗涤用品、酒店用品、劳保用品、办公设备、电子数码产品及耗材、五金建材、装饰材料、砂石料、农副产品、房屋修缮、园林绿化、建筑工程机械设备及材料租赁、铝合金门窗加工销售。2015年11月18日，该公司的法定代表人由朱帅桦变更为路永平。
五谷公司的法定代表人亦为朱帅桦，成立于2003年6月16日，经营范围为日用百货、酒店用品、机电设备、电动车、五金交电批发零售。北京市高级人民法院（2013）高行终字第498号行政判决曾认定五谷公司存在恶意注册商标行为。
思睿观通公司以及平凉汇丰公司、五谷公司核定经营范围均不包括涉案商标核定使用的第36类银行、保险等服务内容。
甘肃银行曾就涉案商标提起过连续三年不使用撤销申请。商标评审委员会第236320号决定撤销了涉案商标在银行、保险、金融服务、金融管理、信用社、信用卡服务、信托等服务上的注册。认定在案证据不足以证明申请人在2014年4月20日至2017年4月19日，对复审商标在核定使用的服务上，进行公开、合法、有效的商标使用，其所提交的使用证据仍是在甘肃青海宁夏服饰联盟批发商代金券、代金卡上，并非涉案商标核定使用的服务。北京知识产权法院于2019年6月14日作出（2019）京73行初689号行政判决，维持了商标评审委员会的决定。
本院认为，本案的争议焦点问题是：甘肃银行的被诉行为是否构成侵犯商标权。
思睿观通公司与金石公司起诉请求判令甘肃银行立即停止在其银行卡上使用“神舟兴陇”商标，停止发行带有“神舟兴陇”字样的银行卡，停止在其网站及其他商业宣传方面使用“神舟兴陇”商标，并承担赔偿责任。这是在银行卡业务领域发生的商标侵权纠纷。银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。在我国，作为银行服务的一项业务，银行卡服务的来源是银行，而不是其他民事主体，这是持卡人、商户及其他消费者共同知晓的，容易识别而不至于混淆。在本案中，甘肃银行在该行发行的借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如前所述银行卡业务的特点，在“甘肃银行神舟兴陇卡”字样中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用。这是判断本案是否构成侵犯商标权的关键所在。二审法院认定，“甘肃银行在银行卡上使用‘神舟兴陇’标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用”，并且在此基础上判决承担侵权责任，显然不当，应予纠正。一审法院判决认定甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权，并且在此基础上驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求，判决结果是正确的，应予维持。
在本院以上分析澄清了本案纠纷的实质之后，至于甘肃银行对“神舟兴陇”是否构成在先使用，以及思睿观通公司和平凉汇丰公司、五谷公司对涉案注册商标是否具有使用目的，这些问题对于判断本案是否构成侵犯商标权，不再具有决定性意义，本院不予评述。
综上，甘肃银行再审申请理由部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2017）粤民终601号民事判决；
二、维持广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法知民初字第20号民事判决。
一审案件受理费49200元，二审案件受理费49200元，共计98400元，由西安思睿观通品牌营销策划有限公司、平凉市金石商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林广海
审判员 秦元明
审判员 马秀荣
二〇一九年九月二十三日
法官助理 刘海珠
书记员 张晨祎
来源：中国裁判文书网
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